初創公司股東如何確保公司控制權?

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前段有一件大事件就是寶能系控股萬科,對這個事件不同角度有不同的解讀,但其核心實質就是創始股東如何確保對公司的控制權。公司在融資時只考慮股東的人數與構成是遠遠不夠的,還要把整個企業的治理結構納入考慮范圍。那么從哪幾方面考慮?其中涉及到的重點法律問題又是什么?

設置要合理

創業初期,實際控制人作為大股東時至少要持股51%,戰略投資者持股比例一般不超過40%。如實際控制人不能達到51%的持股比例,則建議通過一致行動人協議及表決權授予等方式實現對股東會的控制。

(溫馨提示:一致行動人協議及表決權授權應委托專業律師起草,根據公司具體情況設計,不建議通過某度直接下載使用。)

 

股東表決權的絕對多數與特殊表決權

事實上,很多公司創始人并不是通過高股權來實施控制。李彥宏所持百度股份不足17%,但擁有特別表決權,李彥宏持有的1股股票所包含的投票權是10票,而其他股東僅1股1票。新浪曹國偉的團隊股權比例也不過18%,但其設計了一個“毒丸計劃”,任何人想要超過18%的持股都會付出巨大代價。而在聯想,員工持股是聯想控股的鎮山之寶(溫馨提示,員工持股已經被越來越多的企業采用,比如樂視網在2015年底傳出的“全員持股”就受到了廣泛的關注),柳傳志本人在聯想控股中的股份比例只有不到3%,其員工所持股份占聯想控股目前總股本的35%左右,而員工這部分股權只有分紅權,不能賣、不能出讓。由這些“員工股東”選舉出來的人必須坐在董事會上、負責聯想控股的日常運作。

因此,如實際控制人持股比例較少,則建議通過在《公司章程》中賦予實際控制人更多表決權的方式實現對公司的控制。

 

股東表決權與分紅權分離的模式

要在融資之后繼續保有對公司的控制權,在投資交易結構設計的時候可以采取股東表決權與分紅權分離的模式,即所謂的設置優先股。優先股(preference share or preferred stock)是相對于普通股 (common share)而言的,主要指在利潤分紅及剩余財產分配的權利方面,優先于普通股。

 

有限公司股東表決權排除規則

另外,還有一個招數可以采取用來排除外部股東對公司的控制,就是采用“有限公司股東表決權排除規則”,表決權排除是指當某一股東與股東會討論的決議事項有特別的厲害關系時,該股東不得就其持有的股份行使表決權的制度?!豆痉ā返?4條規定,股東會的議事方式和表決程序,除本法有規定的外,由公司章程規定。故當融資方在因進行或增資擴股時而修改公司章程時,可一致對利害關系股東的表決權予以限制或者排除。

 

警惕小股東的“一票否決權”

如創業者是大股東,則一般不要給予小股東的一票否決權。

如創業者是小股東,則要求在公司股東會或董事會對特定決議事項享有一票否決權。但這一權利只能在有限責任公司中實施,《公司法》第43條規定,“有限責任公司的股東會會議由股東按照出資比例行使表決權,公司章程另有規定的除外”。而對于股份有限公司,在我國目前的法律框架下則要求股東所持每一股份有一表決權,也就是“同股同權”。

 

警惕董事的“一票否決權”

除了小股東的“一票否決權”,還要注意來自于董事層面的否決權,尤其是在風險投資中,投資人由于不參與企業運營,為保護投資安全,市場慣例一般為投資人在董事會重大事項中擁有一票否決權,以保護投資人的相關權利。但是這一條款會成為“隱形炸彈”。

因此,作為創業者或實際控制人,一般不宜接受董事的“一票否決權”,除非創業者或實際控制人在董事會中所占的席位未能達到二分之一以上(溫馨提示:平衡資本與控制權不僅是商業博弈,也需要法律上的針對性處理)。

 

提名董事權與投票權的設計

以阿里巴巴為例,主要股東日本軟銀、雅虎公司及創始人馬云、聯合創始人蔡崇信就IPO后的投票權問題達成一份協議。公司最大的股東軟銀將擁有提名一名董事會成員的權力,但未經馬云和蔡崇信同意,不能撤換阿里巴巴合伙人所提名的任何董事。而根據阿里巴巴“合伙人”制度,包括馬云和蔡崇信在內的28位公司合伙人擁有提名大多數董事會成員的權力。

IPO完成后,軟銀將繼續擁有阿里巴巴集團30%以上的股份,但要把超出30%部分股份的投票權交給一家由馬云和蔡崇信掌管的股權信托公司。若軟銀持股比例降至15%以下,則失去提名董事的資格。

 

董事會一般多數

以京東為例,京東的招股說明書上顯示,京東的董事會為9人,其中老虎基金、best alliance、strong desire以及DCM分別有權任命一名董事,而劉強東及其管理團隊則有權任命剩下的5名董事并且任命董事會主席。就董事會席位來看,劉強東及其管理團隊與其他股東在董事會的投票權為5:4,由此劉強東在董事會的投票權過半數,在決定重大問題時劉強東及其管理團隊擁有主導權。